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Veja publicação original: Impactos jurídicos da Lei nº 13.641/2018 e o novo crime de desobediência de medidas protetivas

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Por Joaquim Leitão Júnior e Raphael Zanon da Silva

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A lei em comento foi originada e iniciada na Câmara dos Deputados, ficando assentado em justificativa que o projeto se destina a dirimir controvérsia instalada no sistema de Justiça acerca da tipicidade da desobediência na hipótese de descumprimento das medidas protetivas da lei Maria da Penha.

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I – INTRODUÇÃO

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Publicada em 04 de abril de 2018, a lei nº 13.641 inovou no ordenamento jurídico ao criminalizar a conduta de “descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência”. Como se nota, trata-se de uma novatio legis incriminadora.

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A lei em comento foi originada e iniciada na Câmara dos Deputados (PL 173/15), ficando assentado em justificativa que o projeto “(…) se destina a dirimir controvérsia instalada no sistema de Justiça acerca da tipicidade da desobediência na hipótese de descumprimento das medidas protetivas estabelecidas no artigo 22 da lei 11.340/06 (lei Maria da Penha)”.

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Sobre o tema, já era pacífico o entendimento de que o descumprimento de medida protetiva de urgência por parte do agressor não caracterizava crime de desobediência, haja vista que a lei 11.340/06, em seu art. 22, possibilitava ao juiz a substituição da medida anteriormente decretada por outras previstas na legislação em vigor sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias exigissem podendo, até mesmo, decretar a prisão preventiva do descumpridor da medida conforme se verifica do art. 313, III do Código de Processo Penal.

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Até então, este era o entendimento do STJ – Recurso Especial 1.387.885-MG (DJe 11/12/2013):

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“A questão trazida no presente recurso limita-se a determinar se constitui o crime de desobediência o descumprimento injustificado de medida protetiva imposta judicialmente nos termos da lei 11.340/06”. Quanto ao tema, a posição doutrinária mais correta é aquela que afasta a tipicidade da conduta nos casos em que o descumprimento da ordem é punido com sanção específica de natureza civil ou administrativa. Neste sentido é a lição de ANDRÉ ESTEFAM (Direito Penal, vol. 4, São Paulo: Saraiva, 2011): Casos há em que a lei comina sanções específicas (civis ou 3 administrativas) ao ato do particular que desrespeita o comando emanado por funcionário público. Quando isso ocorrer, a caracterização do crime de desobediência ficará condicionada à existência de previsão expressa nesse sentido no preceito violado. É o que se dá, por exemplo, quando a testemunha desatende ao chamado judicial, pois o art. 458 do CPP dispõe que ela ficará sujeita ao pagamento de multa (sanção administrativa), sem prejuízo da ação penal pela desobediência. Se esta ressalva não existir, o inadimplemento do comando emitido não configurará o delito em questão. Assim, por exemplo, se um motorista deixa de cumprir a ordem de um guarda de trânsito, no sentido de retirar um veículo de determinado local, não pratica delito contra a Administração Pública, justamente porque a lei de trânsito prescreve sanções na órbita administrativa (como multa de trânsito e o guinchamento do veículo, nada dispondo sobre o crime de desobediência)”.

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Feito este breve introito, convém fazermos a seguinte indagação: trata-se de mais uma lei simbólica, reflexo da inflação penal legislativa? Logo de início refutamos tal questionamento.

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Andou bem o legislador ao mencionar na justificativa¹ do Projeto de lei que o percurso percorrido pela mulher vítima de violência doméstica é, muitas vezes, exaustivo. Não são raras as vezes que a vítima procura a delegacia de Polícia para informar o descumprimento da medida protetiva pelo agressor e, na ocasião, cabia ao delegado de polícia, na grande parte das situações, realizar um registro “não criminal”, informando ao juízo acerca do descumprimento da medida protetiva decretada, ou eventual manejo de representação policial para decretação da medida cautelar de prisão preventiva.

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A partir de então, encaminhado o registro ao Poder Judiciário, cabia ao juiz sua análise, podendo substituir a medida ou, a requerimento do Ministério Público, ou por representação da autoridade policial, decretar a prisão preventiva do descumpridor da ordem. Logo, o delegado de polícia nada podia fazer em reprimenda ao agressor nos casos de flagrante descumprimento da ordem judicial, a não ser um registro da ocorrência informando o juízo acerca do descumprimento da medida protetiva.

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Com o advento da nova legislação, esta não mais será a realidade. No entanto, outros problemas surgirão até a pacificação de entendimentos. Tais problematizações serão abordadas abaixo.

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II – DA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 24-A DA LEI 11.340/06 E A ATUAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA

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O crime de descumprimento de medida protetiva é o único crime previsto na lei Maria da Penha e, em suma, trata-se de crime próprio, podendo ser praticado por aquele que tem sobre si ordem judicial relacionada às medidas protetivas de urgência. Pode ser praticado tanto por homem, quanto por mulher, haja vista a possibilidade de a medida ser decretada em relações homoafetivas e desde que envolva indivíduos do mencionado gênero.

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O crime é doloso e sua prática pode se dar tanto pela forma comissiva ou omissiva, o que pode ser verificado no caso de descumprimento da medida prevista no art. 22, V da lei 11.340/06² . A ação penal é pública incondicionada e o bem jurídico diretamente tutelado é a administração pública, assim como no crime de desobediência previsto no Código Penal.

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Quanto a atuação do delegado de polícia, diante de uma situação, em tese, flagrancial, deverá precaver-se no tocante à necessidade de o conduzido ter sido intimado da decisão judicial relacionada à decretação da medida. A intimação do conduzido acerca do teor da medida protetiva é condição sine qua non para a prática criminosa. Logo, ausente a intimação, ato oficial de ciência, inexistente será o dolo em descumpri-la.

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Outra indagação que pode surgir diz respeito ao fato de a mera ciência do agressor acerca da postulação de medidas protetivas pela vítima – ainda pendente de apreciação do Poder Judiciário – seria suficiente para configurar o crime em tela. Pensamos que não. O tipo penal diz claramente “ordem judicial” e que a intimação seja de tal ordem, e não da postulação das medidas protetivas pela vítima na Delegacia de Polícia.

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Nesta linha de intelecção, para a configuração do crime do art. 24-A da lei nº 11.340/06, é necessário o dolo e a ciência prévia da medida protetiva imposta em desfavor do agressor, pouco importando a competência do juízo que deferiu a deferiu. Além disso, pensa-se que a não observação da medida protetiva poderá acarretar ao descumpridor, de forma cumulativa, a imposição de outras, inclusive, a prisão preventiva, não excluindo a prática criminosa.

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Passada esta primeira fase e ciente a autoridade policial de que o conduzido havia sido intimado do teor da decisão judicial relacionada à medida protetiva de urgência, caberá ao delegado de polícia agir nos moldes do previsto no art. 24-A da lei 11.340/06.

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Aqui estamos diante de outra complicação, porquanto na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 19, o Supremo Tribunal Federal acompanhou o posicionamento da doutrina majoritária e decidiu, dentre outras situações, que aos crimes praticados no contexto da violência doméstica e familiar (lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha), não se aplicaria a lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). Em outras palavras, a nenhum crime praticado em tais condições caberia a lavratura de Termo Circunstanciado de Ocorrência e outras medidas previstas na lei do JECRIM:

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VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – REGÊNCIA – LEI Nº 9.099/95 – AFASTAMENTO.

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O artigo 41 da lei nº 11.340/06, a afastar, nos crimes de violência doméstica contra a mulher, a lei nº 9.099/95, mostra-se em consonância com o disposto no § 8º do artigo 226 da Carta da República, a prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações familiares”. (Acórdão da ADC nº 19, STF, DJE nº 80, divulgado em 28/04/2014, pag. 02).

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Nesse sentir, conforme estabelece o art. 41 da lei Maria da Penha “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

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Inegavelmente, surgirão duas correntes sobre o tema. A primeira diz respeito ao fato de que o crime tem como vítima indireta a mulher e que o art. 41 aplica-se ao caso concreto, devendo o descumpridor ser preso em flagrante delito sem a possibilidade de o delegado de polícia arbitrar-lhe fiança sob o pretexto de que a lei Maria da Penha afastou, expressamente, a incidência da lei nº 9.099/95.

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Outro argumento de está no fato de que haveria uma “espécie de violência indireta”, dirigida à mulher, vítima secundária do delito, não obstante o Estado seja vítima primária da conduta praticada.

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Outro argumento de defesa, é o de que, apesar de o injusto penal do art. 24-A da lei nº 13.641/18 fazer alusão ao fato de “desobedecer decisão judicial”, implicitamente restaria tutela indireta da mulher, já que a ordem judicial, num segundo plano, teria como fundo protegê-la de novas investidas por parte do agressor, causando abalos psicológicos e outras formas de violência contra a mulher.

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A segunda corrente, por sua vez, com a qual concordamos, é a de que, além de o tipo penal estabelecer pena máxima prevista de 02 anos de detenção, este não é um crime praticado com “violência doméstica e familiar contra a mulher”, não se encaixando em nenhuma das formas de violência contra a mulher previstas no art. 7° da lei 11.340/06 ou outras análogas.

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Muito embora, pelo que se verifica da justificativa do Projeto de Lei, a intenção do legislador tenha sido no sentido da não aplicabilidade da lei 9.099/95 ao crime, possibilitando a lavratura de auto de prisão em flagrante delito ao descumpridor da medida, cremos que sua intenção, por melhor que seja, dará margens para discussão.

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Seria menos complicado se o legislador punisse a conduta com pena superior a 2 anos, fazendo que com que o tipo penal deixasse de ser infração de menor potencial ofensivo.

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O entendimento aqui defendido é perfeitamente sustentável ao abordar que, no caso de desobediência a medida protetiva imposta (art. 24-A, da referida lei), caberia ao delegado de polícia a lavratura de termo circunstanciado em desfavor do descumpridor, com a ressalva da outra corrente – que entende o contrário (lavratura de prisão em flagrante delito).

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O argumento aqui é de que o crime não seria, propriamente dito, contra a mulher, motivo pelo qual apenas o Estado (ou a Administração da Justiça) seria vítima da infração penal, vez que o agressor descumpriu decisão conferida judicialmente. Ademais, o bem juridicamente tutelado neste crime seria a tutela da higidez das ordens judiciais emanadas do Estado, não tendo como tutela primária a mulher.

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Defende-se também que o art. 24-A pode ser praticado sem externar qualquer modo de violência ou grave ameaça contra a mulher, excluindo a aplicabilidade do art. 41 da lei 11.340/06, conforme se verifica do descumprimento da medida protetiva prevista no art. 22, V da lei 11.343/06 (prestação de alimentos provisionais).

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Passamos agora para um outro ponto complicador. Partindo do pressuposto do não cabimento da lavratura de auto de prisão em flagrante delito – com as ressalvas das 2 correntes acima – e lavrado o termo circunstanciado, caso o agente se recuse a assinar o termo de comparecimento em juízo deverá o delegado de polícia lavrar auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor. Diante de tal situação, poderá o delegado arbitrar fiança, haja vista que a pena cominada é inferior a 4 anos?

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Entendemos que, por ora, diante da previsão do § 2° do art. 24-A³ , o delegado não poderia conceder a medida ao preso. Porém, já há vozes sustentando pela inconstitucionalidade do mencionado artigo, semelhante ao que ocorreu nos crimes dos arts. 14 e 15 da lei nº 10.826/03, em que decidiu o Supremo Tribunal Federal julgar inconstitucional a vedação abstrata da fiança em tipos penais de médio potencial ofensivo:

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“(…) IV – A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo”, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade”. (ADI 3112/DF)”.

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É cediço que a vedação abstrata dada pelo Estatuto do Desarmamento da inafiançabilidade de crimes com pena máxima de 4 anos era dirigida tanto ao juiz de direito, como ao delegado de polícia. Agora, se em crime de médio potencial ofensivo, o STF já declarou a inconstitucionalidade de tal proibição, quem dirá em no crime de menor potencial ofensivo trazido pela lei nº 13.641/18 que traz a inafiançabilidade abstrata relativa ao delegado de polícia?

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Ainda quanto ao tema “fiança”, sabe-se que a regra no ordenamento jurídico penal brasileiro é a liberdade, podendo ser restringida antes do esgotamento das vias recursais normais (em 2ª instância), somente pela decretação de medidas cautelares pessoais restritivas de liberdade (prisão temporária e prisão preventiva).

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Logo, nos parece equivocada a decisão do legislador ao possibilitar a decretação da fiança somente pelo juiz pois⁴ , mais que lavrar o auto de prisão em flagrante delito (ou termo circunstanciado de ocorrência), cabe ao delegado de polícia verificar a existência dos requisitos para a decretação da prisão preventiva do descumpridor da medida e, estando presentes, poderá não arbitrar a fiança e representar pela decretação da medida cautelar pessoal mais gravosa, qual seja, a prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

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CONCLUSÃO

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Por fim, sem esgotar o tema, conclui-se que o grande impacto jurídico trazido pela lei nº 13.641/18, é o fato de que a mulher vítima de violência doméstica não mais ficará sem tutela jurídica de emergência nos casos em que o agressor descumprir medida protetiva de urgência anteriormente imposta, haja vista a nova tutela legal.

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O delegado de polícia deverá, desde que observados o mencionado neste artigo, agir de imediato, dando a resposta que o Estado deseja ao descumpridor da medida e iniciando uma nova persecução penal em seu desfavor. À mulher vítima da violência, caberá o conforto de que o Estado prontamente atendeu seus anseios, fazendo valer seus direitos.

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Como vimos, a nova lei não pacificou o tema relativo ao descumprimento de medida protetiva por parte do agressor, não havendo entendimento pacífico quanto ao rito procedimental a ser seguido. No entanto, independentemente da lavratura de auto de prisão em flagrante delito ou de termo circunstanciado, o descumpridor da medida deverá se preocupar com mais uma ação penal em seu desfavor, além de outras consequências derivadas.

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1 “A mulher em situação de violência que procura a delegacia para registro de ocorrência pela simples violação da medida protetiva não logra êxito em fazê-lo, exceto se, além do descumprimento, tenha o agressor praticado novo ato de violência que configure fato típico. Para noticiar o descumprimento e o risco iminente em que se encontra, a mulher se vê obrigada a conhecer os demais atores da rota crítica institucional, no caso o Ministério Público e a Defensoria Pública da Mulher, e buscá-los diretamente, ou por orientação da delegacia de polícia, a fim de que possa noticiar a violação da determinação judicial e obter providências. O percurso é exaustivo e contribui para o desestímulo da mulher na denúncia das violências e diminui demais a confiança no sistema de justiça. De muito maior gravidade, é ainda a situação de flagrância de descumprimento, uma vez que o entendimento jurisprudencial impede a ação imediata da Polícia Militar. Ao detectar o descumprimento da medida protetiva e aproximação do agressor ou seu retorno ao lar depois de judicialmente afastado, a mulher em situação de violência aciona o serviço 190 da Polícia Militar, mas somente poderá obter a ação policial efetiva se tiver sofrido nova ameaça ou agressão física. Por certo se trata de um imenso absurdo, que demanda correção imediata da lacuna legislativa. É inconcebível esperar que a mulher deva, no calor dos fatos, submeter-se a mais um episódio de violência para obter a proteção estatal, mas é exatamente o que ocorre uma vez que a desobediência, por si, é interpretada pelos Tribunais como fato atípico, o que impede a autuação em flagrante do agressor”.

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2 Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: (…) V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

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3 § 2° Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.

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4 Sendo que o legislador criou mais uma anomalia no ordenamento jurídico pátrio (diante da inobservância da proporcionalidade e razoabilidade na fixação de pena e tratamento procedimental), pois em crime mais grave como o de lesão corporal em âmbito doméstico (com pena de 1 a 3 anos), se admite fiança pelo Delegado de Polícia, e já no crime em estudo do art. 24-A, da Nova Lei (com pena máxima de 2 anos) não se admite a fixação de fiança pelo Delegado de Polícia.

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Poderia até sob outro prisma, cogitar que no crime em estudo do art. 24-A, da Nova Lei, a reprovabilidade da conduta pelo menos no aspecto abstrato, poderia ser considerada “gravosa” (apesar de a pena não corresponder a esse raciocínio), pois o agressor estaria a descumprir uma medida estatal, como um possível desafio aos poderes estatais e ao próprio prestígio de uma ordem judicial já concedida e desobedecida – levando-se ao raciocínio de que se o agressor não respeita sequer as medidas protetivas em que lhe obrigam no âmbito doméstico, quem dirá em relação a vítima mulher.

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*Raphael Zanon da Silva é delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo e professor concursado da Academia da Polícia Civil do Estado de São Paulo.

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*Joaquim Leitão Júnior é delegado de Polícia no Estado de Mato Grosso.

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